Concesiones portuarias en el modelo landlord.

Dr. Ignacio Leonardi

Sin lugar a dudas, el modelo de explotación portuario bajo la figura landlord se presenta - en la actualidad y desde ya largos años - como el modelo de explotación más extendido en los principales puertos de América Latina y Europa meridional.

Y si bien no es tema de este paper abordar la indudable crisis de unicidad que presenta el termino y su “plena” validez ante los nuevos desafíos portuarios (van de suyo las notables diferencias que presenta la orientación seguida por los puertos europeos en relación a los americanos), lo cierto es que, bajo su amparo, el vínculo concesional – entendido como aquel derecho real administrativo portuario por ante el cual la autoridad portuaria y el sector privado acuerdan el modo de uso, ocupación y explotación de cierta parcela del dominio público portuario bajo su jurisdicción – resulta la figura más exitosa y propicia para alcanzar las tan cuantiosas inversiones en infraestructura y superestructura portuaria, y su financiamiento.



La especificidad que la modalidad contractual concesional ha alcanzado en la actividad portuaria encuentra su piedra de toque en la indudable estabilidad, seguridad, perdurabilidad y previsibilidad que detenta en relación a las restantes modalidades de uso, ocupación y explotación (entiéndase en el caso, aquellos títulos subsumidos bajo la figura de permisos de uso) de carácter oneroso, precario y revocable.

Y ello así toda vez que la seguridad jurídica resulta un factor determinante en toda empresa portuaria, al momento de tomar decisiones de inversión que exigen motorizar recursos financieros y proyectos de obras que justifiquen – por su volumen – el extendido plazo que caracteriza la modalidad concesional.

Sin embargo, pese a su significativa importancia, no existe – en nuestro régimen jurídico – un marco de referencia que oficie de estándar general que permita ordenar los términos estructurales del contrato. Su diseño, contenido y alcance se encuentra exclusivamente sujeto a la relación negocial del ámbito local en el que se inscribe.

De esta manera, y sin profundizar en las modalidades que admiten los contratos de concesión – ordinarias (o regulares) , BTO, BOT, BOOT o BOO -, todos ellos presentan rasgos constitutivos comunes y característicos de la figura, que deberán ser observados por la autoridad portuaria a la hora de suscribir el contrato y que pueden resumirse en la siguiente tétrada basal cardinal (en materia de obligaciones contractuales): el concesionario asume el riesgo del (i) financiamiento e (ii) inversión en infraestructura y/o superestructura portuaria (y aún – en ocasiones – a obligaciones . vinculadas al mantenimiento de las condiciones de navegabilidad del espejo de agua lindante al sitio de atraque), y de (iii) gestionar su operación rentablemente durante el plazo concesionado a su (iv) exclusivo costo y riesgo.



En el marco de este agrupamiento obligacional, el contrato de concesión incluye un amplio conjunto de cláusulas que despliegan los derechos y obligaciones del concesionario en su relación con la administración portuaria que la otorga, destacándose entre ellas:

- (i) Modalidad en el uso del sitio de atraque (exclusivo, semiexclusivo o preferencial).
- (ii) Indicadores de performance (tráfico mínimo, productividad de grúa, productividad de atraque, calidad de servicio, etc.) y sus valores.
- (iii) Inversiones en equipos de manipulación e infraestructura de atraque en su caso (con los valores referenciales); y
- (iv) Facilitación de los indicadores de performance a la administración correspondiente y a la participación en un potencial Comité Mixto de Seguimiento de la evolución de los indicadores de performance.

Si tomamos el régimen español – siempre de referencia por su incuestionable similitud estructural y caso de éxito - la ORDEN FOM/938/2008, que aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal, contempla 8 títulos que despliegan 37 reglas de aplicación al contrato (disposiciones generales, régimen de obras, régimen económico, condiciones de explotación, transmisión-cesión y gravamen de la concesión, modificación, extinción y régimen sancionador). Al tratarse de un pliego general, las reglas particulares deben incorporarse a nivel de cada Autoridad Portuaria al objeto de adecuar el contenido al caso concreto de concesión.

Por su parte, el World Bank (2007) y la ESPO (2008 y 2011) han aportado un completo checklist de aspectos que deben contemplarse en los contratos de concesión, a modo indicativo.

CONCLUSIÓN

El régimen institucional de sistema portuario nacional, estructurado al amparo del modelo landlord, exige una relación publico privada de tinte netamente asociativo. Para ello, se presenta al vinculo contractual concesional como el instrumento de infraestructura jurídica más adecuado para alcanzar este fin, a partir de un ajustado equilibrio obligacional que, anclado en la estabilidad, previsibilidad y seguridad jurídica de su diseño, asegure – por una lado- el financiamiento e inversión en infraestructura y superestructura portuaria (objetivo cardinal para la autoridad portuaria), y – por el otro -una rentable gestión operativa (pretensión sustancial para el sector privado).

Sin un marco de referencia general, la experiencia comparada permite asegurar que la tétrada basal cardinal propuesta resulta un punto de partida atento a los más aceptados estándares aplicables en la materia, a partir del cual, será el profesionalismo y sinceridad negocial de las partes, lo que permita arribar al acuerdo mas propicio para el puerto en su integralidad.

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